El 5 de junio de 2009, en la ciudad de Hermosillo, en el norteño estado de Sonora, se incendió la Guardería ABC. Por negligencia de las autoridades municipales, estatales y federales a cargo del sistema de guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social, 49 bebés de entre los 10 meses y los 4 años de edad murieron calcinados y otros más de 100 resultaron heridos y lastimados. Los padres que llevaron a sus bebés a la Guardería esa mañana, depositaron su confianza en una institución que tenía por obligación no sólo jurídica, sino moral, la de cuidar de sus hijos, a cambio, un sistema negligente y desordenado les entregó a sus bebés muertos, quemados, heridos y asustados. No hace falta referirme a la tristeza e indignación de esos padres que a 12 meses de la tragedia no han recibido justicia, creo que con tan sólo leer esas líneas podemos sentirla.
Entre otras acciones (existen procesos penales tanto en la PGJ del estado de Sonora, como en la PGR, que sí increíblemente, llevan 12 meses sin resolverse), se solicitó a la Corte mexicana que ejerciera su facultad de investigación para casos de violaciones graves de las garantías individuales (derechos fundamentales). La Corte la ejerció y encomendó una investigación a dos magistrados del Poder Judicial Federal. Una vez concluída ésta, se turnó a la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar. El considerando segundo del proyecto de dictamen del Ministro se encarga de analizar la naturaleza de la facultad de investigación de la Corte con base en el artículo 97 constitucional, y fué el primero discutido y rechazado por mayoría de 8 de 11 votos en las sesiones primera y segunda que sobre el Caso ABC sostuvo la Corte entre lunes y el miércoles. Al final sabemos el desenlace: los Ministros votaron 10 a 1 que sí hubo violaciones graves a los derechos fundamentales, pero la mayoría votó en contra de señalar como responsables a varios funcionarios públicos.
México ansía ser una sociedad democrática y abierta que se asume también intérprete de su Constitución, una sociedad que respeta los derechos fundamentales, como indicadores del progreso, una sociedad en donde la Constitución no es un código de Gobierno, sino una Constitución normativa, efectiva, realizable, que funde la identidad política e institucional de nuestro ordenamiento jurídico general.
México necesita una Corte Constitucional a la altura de sus expectativas. Pero parece que muchos de los Ministros de la Corte mexicana les dió ¿miedo? la interpretación que Zaldívar propuso, que prefieren una sociedad sin apertura para la deliberación, sin una regla de mayoría que siempre respete los derechos de las minorías, una sociedad en donde son sancionados la crítica al dogma, la creatividad para resolver los problemas, donde el coraje y el riesgo para defender los derechos no son bienvenidos. En fin, una sociedad en donde 49 bebés pueden morir y no pasa nada.
Ahora, me parece importante la discusión sobre la facultad investigatoria desde la lente de una Constitución democrática pues se trata de una facultad atípica, desde el punto de vista de las atribuciones clásicas que los Estados Constitucionales dan a los Tribunales encargados de guardar la constitucionalidad del sistema:
Según el jurista alemán, Konrad Hesse[1] para hacer realidad la norma constitucional, hay que hacerla vigente y efectiva, es decir no aislar la norma de la realidad y concretizarla. Para ello, la norma constitucional debe ser entendida como un acto de voluntad siempre actual y no solamente como un acto legislativo. Por ello es pertinente recordar que la norma jurídica es mucho más que su contenido lingüístico, se convierte en la finalidad a construir (Friedrich Müller). Una Constitución no es más que la formulación de lo que a través del consenso se logra –o se debe lograr-- en una asamblea constituyente. La voluntad del Constituyente histórico no es capaz de fundamentar la vigencia real de la Constitución. En realidad la vigencia de la Constitución descansa en la fuerza normativa de ésta, es decir, en su capacidad de regular y disponer efectivamente en la realidad. La posibilidad de realizar su contenido y la voluntad actual de los destinatarios de la norma constitucional para realizar este contenido, son para Hesse elementos indispensables de la fuerza normativa de la Constitución. La fuerza vital y la fuerza efectiva, unida a la posibilidad de actualizar la norma fundamental, se convierten en las bases de la normatividad constitucional. La concretización de la norma entra como el elemento práctico de la realización constitucional, pues sin ésta la norma no es efectiva y puede convertirse en letra muerta.
De la naturaleza y la efectividad de la normatividad de la Constitución surgen ciertos requisitos y límites bajo los cuales la fuerza normativa consigue su desarrollo óptimo. Hesse[2] describe la estructuración del contenido de la Constitución y la praxis constitucional. El contenido de la Constitución, según Hesse debe ser de mínimos, principios abiertos que puedan permitir el juego de las fuerzas políticas sin necesidad de reformar la Constitución para anclar a ella programas o normas demasiado especifícas. El desarrollo óptimo de una Constitución plural, se logra a partir de la praxis constitucional fundamentada en las normas abiertas de la Constitución. Es decir, a partir de una interpretación que posibilite la actualización de la norma tomando en cuenta los límites de la Constitución, que serán las reglas y los principios en ella contenidos.
Para Hesse es la interpretación la práctica que salvaguarda y garantiza la fuerza normativa de la Constitución. Sea cual sea el entendimiento que se tenga de la Constitución, liberal o comunitario, hoy en día se comparte la idea de que la Norma Fundamental no puede ser vista como un conjunto de dogmas sino como un conjunto de normas que se deben ir acoplando a los cambios históricos que el Estado Constitucional vive. Las sociedades modernas no son homogéneas y la pluralidad de visiones y convicciones es un reto para las constituciones normativas. La “ductibilidad” de la norma constitucional[3] permite una política constitucional plural, abierta en donde se privilegia la interpretación de la Constitución para adecuarla a la realidad, dando como resultado su normatividad y en consecuencia su estabilidad. El mismo Hesse[4] habla del perfeccionamiento de la validez de las normas constitucionales y explica que el problema del cambio de significado de una norma constitucional solamente puede suceder cuando el contenido de la norma no está determinado nada más por el texto de la proposición normativa aislada, sino también cuando es determinada por otros momentos[5]. Éstos momentos son: cuando la norma contiene conceptos cuyo contenido no depende de ella misma y éstos conceptos cambian o cuando la coherencia sistemática en donde la norma se encuentra cambia. Para Hesse cada Constitución es Constitución de su tiempo “Jede Verfassung ist Verfassung der Zeit”[6] y por ello para poder cumplir con sus funciones se debe garantizar su fuerza normativa aún bajo situaciones cambiantes.
Sin embargo, todavía la fuerza de lo fáctico se enfrenta a la falta de normatividad de la Constitución y Hesse encuentra como razón de ello, tanto la confusión entre Derecho constitucional y realidad, como la simplificación de la problemática teórica. Ésta teoría representa el problema teórico constitucional en el sentido de Estado como un ente abstracto y no como un Estado individual histórico-concreto, es decir, el Estado Constitucional, y según Hesse, solamente es posible entender las necesidades primarias de la comunidad si se usa el segundo sentido, es decir, el Estado constitucional, pues dichas necesidades deben ser comprendidas desde la Constitución, es decir, a partir de su función estabilizadora, racionalizadora y limitadora. Esto es básico para una comunidad con una Constitución escrita, pues ésta depende de que el texto de la Norma sea respetado sin cortapisas. La Constitución escrita es el fundamento para una argumentación conjunta, pues obliga por igual a la comunidad, y por tanto obliga a la motivación de por qué un acto se corresponde o no a la Constitución. El texto constitucional contiene los puntos de partida sobre los cuales no se puede ya discutir, a pesar de la existencia de intereses y compresiones contrapuestas. Por ello, explica Hesse, la tarea de la Constitución escrita en una sociedad plural consiste en establecer un orden para todos, orden para el ejercicio del poder, pero también para la oposición. Existe una irreductible relación entre el cumplimiento de ésta tarea y la autoridad del texto, por ello, argumenta Hesse, se corta esta relación al reducir la Constitución al papel de un instrumento de poder.
El entendimiento constitucional mexicano contemporáneo no es ajeno a estas ideas plasmadas por Konrad Hesse, la Constitución mexicana representa la unificación de valores[7] previamente establecidos que dan contenido al orden jurídico positivo[8] y que le sirven de fundamento a través de la incorporación de las tradiciones liberales en
Pero la realidad es que uno de los grandes pendientes en México es el de dotar de normatividad a nuestra Constitución y dejar de verla como una pieza de museo que contiene los dogmas de la Nación, los que por cierto son manoseados con singular alegría por nuestros legisladores. Una Corte Constitucional como pretende ser la mexicana, tiene por obligación rescatar precisamente la normatividad de la Constitución, hacerla vigente y efectiva respecto de las relaciones entre autoridades e individuos, así como en las relaciones entre poderes de forma horizontal y vertical. La Suprema Corte mexicana tiene la última palabra con respecto al sentido de las normas constitucionales, no es la intérprete auténtica de la Constitución, pues este es el Congreso quien tiene como facultad concretizar las normas por la vía del procedimiento legislativo, pero, si el legislador no ha concretizado una norma, como es el caso del artículo 97[15], y no existen parámetros para la actuación de la Corte, entonces es ella y sólo ella la encargada de moldear esa facultad atendiendo en todo caso a los límites fijados en la Constitución.
Konrad Hesse[16] apela a la construcción caso por caso de límites funcionales al Tribunal Constitucional, de manera que en cada decisión justifique y legitime su intervención y con ello se destruya la desconfianza que tradicionalmente se tiene a un órgano colegiado no electo directamente por el pueblo. Después de todo las decisiones del Constitucional descansan en su autoridad y ésta, descansa en la idea de que el “Guardián de la Constitución” respete sus normas y los límites y facultades en ella trazados. El desarrollo de controles procedimentales, materiales y metodológicos, deben ir necesariamente unidos a los principios básicos que una Constitución democrática defiende: la división de poderes, la garantía de los derechos y libertades de todos, el principio de legalidad y la superioridad de la Constitución.
Por ello resulta inexiplicable que 8 Ministros de la Corte mexicana hayan literalmente huído de su responsabilidad de guardar la Constitución ante la propuesta presentada por el Ministro Arturo Zaldívar. La Suprema Corte tiene límites trazados muy claramente en la Constitución, como los límites institucionales (de competencia, organización y procedimentales) y los de justiciabilidad. Pero los límites funcionales no están claramente delimitados y toca a la misma Corte definirlos. Ante la ausencia de límites funcionales y procedimentales del 97, puede la Corte definir su papel al ejercer la facultad de investigación en caso de violaciones graves a las garantías individuales o derechos fundamentales. Y esta fué precisamente la oferta del Ministro Zaldívar, quien en su dictamen expuso que:
Es menester definir [la] naturaleza [de la facultad investigadora del artículo 97] y alcances a la luz de un Estado democrático y de un sistema de protección de los derechos fundamentales integrado tanto por instrumentos jurisdiccionales como no jurisdiccionales. [La facultad] tiene que ser dotada de un sentido constitucional que la justifique y que fortalezca la protección de los derechos fundamentales. La intervención de la Suprema Corte se traduce, en suma, en el mantenimiento de la Constitución. El simple señalamiento de hechos y de violaciones de derechos fundamentales sin la determinación de los responsables haría inútil el ejercicio de la facultad de investigación. El objetivo primero y último de un Tribunal Constitucional radica en la protección de los derechos fundamentales de los individuos. La resolución que se emita no tendrá fuerza vinculante pero sí la fuerza moral del Tribunal constitucional. No adjudicará responsabilidades penales, administrativas o civiles pero sí constitucionales, éticas y políticas. No servirá para sancionar a las autoridades pero sí para señalarlas desde los valores de la Constitución y reprobarlas con ese peso. En suma, tendrá como objetivo primero y último el velar por el respeto a los derechos fundamentales y por la integridad de la Constitución.
Una Constitución que pretende ser normativa tiene garantías para asegurar su vigencia, el artículo 97 es una de ellas y la Corte ha optado, teniendo todas las posibilidades, por interpretar la norma de la forma más timorata, conservadora y restrictiva. Me pregunto, como preguntó el Ministro Zaldívar, si no es para señalar y censurar a los responsables (toda la cadena) por haber incumplido con su obligatoria vinculación a los deberes constitucionales y a los derechos fundamentales, ¿para qué ejercieron ésta facultad?
La facultad de investigación, aunque a algunos no nos guste como competencia de la Corte[17], es una medida represiva de la Constitución que sirve para asegurar la restauración del orden violentado señalando qué derechos fueron violados y señalando quiénes los violaron. La Corte pretende que únicamente se señalen las violaciones sin determinar quiénes son los responsables. Ello equivale, para poner un ejemplo actual, a un árbitro que saca una tarjeta roja sin decir qué jugador la merece.
[1] K. Hesse. Die Normative Kraft der Verfassung. P. 8-12. Grundzüge des Verfassungsrechts. Parr. 42 ff.
[2] K. Hesse. Die Normative Kraft der Verfassung. P. 13-16.
[3] G. Zagrebelsky. Il Diritto Mitte. Legge, diritti, giustizia. 1992. El Derecho Dúctil. Trotta. Madrid, 2003.
[4] Konrad Hesse. Der Rechtsschutz durch Staatliche Gerichte im Kirchlichen Bereich. Göttingen. 1956. Hesse no le llamó Mutación (Verfassungswandel o Verfassungswandlung) como haría más tarde en su primera edición del Grundzüge (ver cita 6), sino perfeccionamiento de validez (Geltungsfortbildung).
[5] Konrad Hesse. Der Rechtsschutz durch Staatliche Gerichte im Kirchlichen Bereich. Göttingen. 1956. P. 29
[6] Konrad Hesse. Verfassung und Verfassungsrecht. Handbuch des Verfassungsrechts. 1994. 2. Aufl. Hrsg. E. Benda. W. Maihofer und H-J. Vogel.
[7] Tesis I.4º.A.58 K. Novena Época. Tesis aislada de abril de 2005.Tribunales Colegiados de Circuito.
[8] Artículos
[9] Artículos 12, 39, 40, 41 y 49 CPEUM.
[10] Artículos 1, 13, 14, 16, 17, 23, 49, 133 CPEUM.
[11] Artículos 2, 3, 4, 25, 26, 27, 28, 40, 41 al 49, 115 al 122, 124, 133, 135 CPEUM.
[12] Artículos 2, 3, 4, 5, 25, 26, 27, 28, 123 CPEUM.
[13] Artículos 1, 2, 3, 39, 40, 41, 12,
[14] Artículos 3, 6, 7, 9, 24, 130 CPEUM.
[15] En su segundo párrafo dice: “La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá nombrar alguno o algunos de sus miembros o algún Juez de Distrito o Magistrado de Circuito, o designar uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, o el Gobernador de algún Estado, únicamente para que averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía individual.”
[16] Konrad Hesse. Funktionelle Grenze der Verfassungsgerichtsbarkeit. In: Recht als Prozess und Gefüge. FS für Hans Huber zum 80. Geburtstag. 1981. P. 272.
[17] Existe un proyecto de reforma constitucional que ya ha sido aprobado en el Senado y se encuentra en la Cámara de Diputados, en donde se traspasa ésta facultad a la CNDH. Desde mi punto de vista esto sería lo adecuado, pues la facultad en poder de la SCJN no sirve de mucho y sí mina su autoridad en cualquier caso.
