Sobre el Amparo Colectivo
El viernes 16 de julio se presentó ante el Tribunal Constitucional Alemán una acción colectiva apoyada por más de 13 mil ciudadanos contra el Censo de Población que será realizado en 2011 de acuerdo con las directivas de la Unión Europea. Organizaciones de protección de datos temen el abuso de los datos personales obtenidos con el censo de 2011.
La demanda fué presentada por el Grupo de Trabajo Almacenamiento de Datos de Telecomunicaciones y es que temen que los datos sobre el origen, empleo y religión puedan ser asignados a una persona a través de un número serial o índice. “Los datos personales de todas las personas que viven en Alemania serán recolectados y guardados en una base de datos” criticó el activista que presentó el recurso. Con ello, dicen, se transgrede el derecho a la autodeterminación informática, reconocido por la vía interpretativa en una decisión paradigmática de 1983 que resolvía, también, un recurso presentado en contra del censo planeado para ese año.
El Censo se realizará en Alemania y en toda Europa en el 2011 con base en una directiva europea. Los activistas por la protección de datos personales critican que con el censo se producirán perfiles personales de cada persona residente en Alemania y que el potencial de abuso es enorme (recordemos en México las bases de datos que hace poco se descubrió se vendían en Tepito).
En el censo, junto con la recolección de datos mediante técnicas informacionales, serán consultados tres grupos de población: i) todos los propietarios de inmuebles deberán responder un cuestionario que les llegará por correo en donde respondan las preguntas referentes a sus propiedades, su equipamiento y sus habitantes; ii) un 10% de la población, elegido a través de un muestreo, será visitado por un censor y tendrá que responder también de forma detallada a preguntas especialmente sobre origen y religión --ello, alegan, contradice la directiva de la Unión Europea--; iii) por último, se recopilarán datos en áreas especiales como centros de reclusión, residencias de ancianos, hospitales y psiquiátricos. Inclusive serían censados los “sin hogar” o “homeless”.
De acuerdo con la Ley del Censo emitida por el Legislador Federal, todos los datos personales como nombre, dirección y número de teléfono serían separados inmediatamente después de su recolección. Sin embargo, dicen, esto no es un verdadero anonimato, pues se cree que “existe la posibilidad de asignar los datos a través de un indicador”.
Los defensores de derechos humanos ya habían llamado en marzo a una acción colectiva contra el certificado electrónico de ingresos. Antes habían presentado un recurso similar contra el almacenamiento de datos de las cuentas de teléfono y de conexiones a la internet, mismo que fue apoyado por unos 35mil firmantes. Esta demanda contra el almacenamiento de datos de telecomunicaciones no fué admitida por el Tribunal Constitucional a principios de marzo.
Se dice que el costo del Censo será de unos 700 millones de Euros, 176 millones para la primera fase y unos 528 millones para su realización.
Eva Dworschak, una abogada de Bremen que participó en la confección de la demanda, dijo que lo que encuentra muy delicado es el hecho de que los datos serían marcados a través de un indicador personal y que en los primeros cuatro años podrían llevar a la identificación de sus dueños. Exactamente eso fué lo que la sentencia del Tribunal Constitucional de 1983, conocida como Volkszählungsurteil o sentencia del censo, expresamente prohibió.
Se teme que, por ejemplo, a través de la pregunta sobre la religión se puedan hacer “listas de musulmanes”, lo que claramente viola la libertad religiosa y va más allá del proyecto de la Unión Europea.
El Partido Die Linke (La Izquierda) ve con simpatía el recurso. El diputado Jan Korte dijo que este tipo de ataques en los derechos personales de los ciudadanos no pueden ser justificables. Por otro lado, el experto en población, Herwig Birg, criticó el censo pues dice, no da certeza, un censo completo requiere que se pregunte al 100% de la población.
El Ministerio de Interior Federal ha dicho a su favor que la Ley del Censo ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior Federal. “La Ley ha sido intensivamente discutida y deliberada, también con los comisionados federales de protección de datos. En comparación con el censo de 1987, este proceso será mucho más amigable y menos costoso”, dijo Stefan Paris el vocero del Ministerio.
El último censo fué en 1987 y estuvo acompañado de muchas protestas, inclusive se intentó boicotear. Aquél conteo estaba planeado desde 1981, pero se presentó ante el Tribunal Constitucional una demanda similar a la presentada ahora y no fué sino hasta 1987 cuando pudo realizarse un nuevo censo de acuerdo con los parámetros fijados por el Constitucional en su sentencia de 1983. Recordemos que en aquélla época existían todavía dos alemanias. En la República Democrática Alemana, el último censo fué realizado en 1981, y desde entonces en la República Federal Alemana no ha habido ningún censo, ni siquiera después de la reunificación.
Lo anterior no quiere decir no se tengan datos desde 1987 para la RFA, y desde 1981 para la parte reunificada que pertenecía a la RDA. En Alemania todos los habitantes tenemos que registrarnos ante el Bürgeramt u oficina de ciudadanos de la ciudad en la que vives. Allí tienes que dar todos tus datos personales, dirección, fecha de nacimiento, ocupación, religión (para impuestos), origen, nacionalidad y estatus migratorio, estado civil, en fin. No tendrán los datos de cuantos focos o cuantas televisiones tengo en mi casa, pero sí saben cuantas personas viven en mi dirección y qué religión digo que practico, qué profesión tengo, si estoy o no casada y si mi residencia sigue vigente. Los ciudadanos alemanes deben tener un carné de identificación, el cual de forma obligatoria dice su dirección y la ciudad en la que se vive y cuando uno se muda, no se expide otro carné, pero sí se aplica un “sticker” con la nueva dirección encima de la vieja. Todos los ciudadanos están obligados a dar aviso al Bürgeramt cuando se mudan de ciudad y todos los ciudadanos están obligados en todo momento a traer su carné u otra identificación consigo. El carné trae fotografía, nombre, fecha de nacimiento, estatura, color de ojos y dirección, la cual debe estar actualizada siempre. En teoría yo debería traer mi pasaporte siempre conmigo, he optado por una copia. Nunca me lo han pedido.
Exacto, la pregunta que ahora queda en el aire es, si cada vez que te registras en el Bürgeramt das todos tus datos, ¿Por qué tanta preocupación con el censo de 2011? Supongo que el problema es doble, por un lado, el levantamiento de datos seguramente será hecho por una empresa privada y por otro, los datos serán compartidos en Europa. Creo yo, que por ahí va la preocupación.
Sobre la Sentencia del Censo de 1983 y el juez Ernst Benda
A propósito de un amparo colectivo presentado ante el Constitucional en 1983 contra el censo planeado para aquél año, se creó, por la vía interpretativa, el derecho a la privacidad en la sentencia conocida como Volkszählung o Censo de 1983. Este derecho se conoce en alemán como el informationelle Selbstbestimmung, que en nuestro idioma podría textualmente traducirse como: autodeterminación informacional (en inglés lo traducen como informational self-determination y que se entiende más bien como el right to privacy). Este derecho fué creado a partir de la interpretación del principio absoluto de intocabilidad de la dignidad humana (art.1) y del derecho general de la personalidad que se deriva a su vez del mismo art. 1 y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1).
Este derecho general de la personalidad se desarrolló también por la vía interpretativa en el Constitucional desde 1954 y se le dió un significado más claro y amplio en la sentencia Lebachde 1973. El derecho general de la personalidad es un derecho absoluto que abarca de forma general el derecho al respeto y el desarrollo de la personalidad. Se reconocen en él tres esferas:
-La esfera individual, que protege el derecho a la autodeterminación, el derecho a la resocialización, el derecho al conocimiento del origen.
- La esfera privada, que protege la vida en el domicilio privado, en el círculo familiar, y la vida privada. Una transgresión sería por ejemplo el Spam vía email, grabaciones sin consentimiento, divulgar datos o información falsos en medios, utilización del nombre o imagen para anuncios, difamaciones.
-La esfera íntima, protege el “mundo” de los pensamientos y sentimientos, así como la esfera sexual. Una transgresión podría ser la publicación de cartas privadas o un diario.
El derecho a la autodeterminación informacional, desarrollado en la sentencia Volkszählung de ’83 implica la protección de los datos relacionados con una persona. En la sentencia el Tribunal no especificó qué datos, sin embargo deja claro que es necesaria esta protección pues la libre autodeterminación y desarrollo de la personalidad peligra por las condiciones de la moderna transmisión de datos. Quien no sabe o no puede influir qué información sobre su comportamiento y su persona ha sido guardada o acopiada, puede tener comportamientos distintos, es decir, no se es libre, pues no se tiene certeza sobre el manejo de los datos personales. Esto no sólo transgrede los actos individuales sino de toda la comunidad, pues una sociedad democrática requiere de ciudadanos autónomos.
Sin embargo, se reconoce que este derecho puede ser limitado, pero evidentemente tanto en Alemania como en México, la limitación de derechos debe ser realizada solamente con base en una ley aprobada por el Congreso (en caso de que la Constitución lo permita). Para poder hacerlo el legislador deberá ponderar entre los intereses de secrecía del particular y el interés público en la información. De manera que las limitaciones al derecho de autodeterminación informacional son solamente posibles cuando el interés general prevalece, pero requieren una base normativa formal, es decir, una ley y deben cumplir con el mandamiento de claridad, con el fin de dar certeza sobre ésta limitante al individuo.
La sentencia Volkszählung distingue entre medidas conocidas por el afectado o no conocidas, y sobre éstas entre las que sean con o sin su consentimiento. Para las éstas la habilitación legal deberá ser muy específica, precisa y con participación judicial. Además, se puede distinguir también entre datos anónimos, que no tienen ninguna relación con el portador de ellos (por ejemplo datos estadísticos) y datos que pueden ser personalizables, y es esta la demanda que ahora se presenta, que no está 100% garantizada la anonimidad de los datos. En el caso de los datos anónimos su relación con la finalidad de su captura es mucho más laxa, en cambio, con los personalizables, la relación de éstos con el fin de su captura debe ser muy estricta, por ello el legislador debe evitar su abuso (reglas de procedimiento, habeas data).
En diciembre de 2009 la decisión cumplió 25 años y Ernst Benda, el juez constitucional que redactó aquella sentencia, y quien hasta su fallecimiento se desempeñó como un activo defensor de los datos personales, reconoció siempre la importancia de esta decisión pues "el uso de los datos a través de las empresas es una amenaza mayor que cualquiera que venga del Estado." Ernst Benda trabajó incansablemente por la defensa del Estado de Derecho y la relación del poder con el individuo. Fue un defensor de la privacidad y promovió la idea Estado de Cristal, es decir, transparente. Por contra de la del Ciudadano transparente. Criticó fuertemente todas las medidas de vigilancia que después del 11/S se instauraron tanto en Alemania como en muchos países occidentales.
Entre 1971 y 1983 Benda fungió como Presidente del Tribunal Constitucional, durante este tiempo se decidieron algunas de las sentencias más importantes de la dogmática constitucional alemana: además de la Volkszählungsurteil, durante su presidencia se decidió la primera sentencia sobre inconstitucionalidad de la despenalización del aborto de 1975, y la llamada Numerus-Clausus-Urteil de 1972, acerca del acceso a las Universidades. La más difícil tuvo que haber sido la sentencia en el caso del secuestro del Ministro del Trabajo conocida como Schleyer-Entführung de octubre de 1977, en donde se tuvo que tomar la decisión de negar la entrada a la solicitud de una medida de emergencia para liberar a terroristas de la RAF que la familia del Ministro Hanns Martin Schleyer había solicitado, lo que provocó su muerte por parte del comando de la RAF. El argumento del Tribunal fué que el Gobierno Federal había actuado de manera constitucional.
El nuevo amparo está siendo ya revisado por los jueces constitucionales, esperaremos su sentencia. Por lo pronto es posible que nuevamente el Censo en Alemania, tenga que esperar. ¿Qué diría el Prof. Benda?
Consultora jurídica de Ombudsgay-i(dh)eas. Es constitucionalista y ensayista. Es autora del blog: Gera´s Place. Se ha dedicado principalmente a los temas relacionados con los derechos fundamentales y la teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en la Universidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace Email: geraldinagvh@googlemail.com
