En el debate acerca de la constitucionalidad de las adopciones por parte de matrimonios homosexuales se dice que se debe velar por los derechos de los niñ@s. Eso es totalmente cierto y correcto, el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes debe tener prioridad siempre. Precisamente es ese uno de los argumentos a favor de la constitucionalidad de la adopción y a favor de la compatibilidad de la homoparentalidad con el sano crecimiento de los menores.
En la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Procuraduría General de la República (AIPGR) contra la reforma al Código Civil del D.F., el Procurador argumenta en contra de la posibilidad de que matrimonios homosexuales adopten. La PGR parte de una presunción: el hecho de que un menor sea adoptado por una pareja homosexual causa un daño al menor y se le coloca en una potencial posición de desventaja frente a otros menores en familias ideales, y por tanto sería discriminado.
Textualmente dice que con la adopción por parte de un matrimonio homosexual puede propiciarse que “los menores adoptados no encuentren el ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al adoptado una situación de desigualdad o discriminación respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer".
”En otro lado ya he analizado el argumento de la discriminación, que no sólo resulta absurdo, sino contrario a los derechos humanos. Por lo que hace al argumento del daño al menor, de la lectura de la Acción de Inconstitucionalidad de la PGR no queda claro por qué se arriba a esa conclusión, extrañamente el Ministerio Público Federal no aporta pruebas ni argumentos soportados por razonamientos válidos. Lo que la PGR pretende, no es muy diferente, en cuanto a sus resultados discriminatorios y jerarquizantes, de las leyes anti-mestizaje de los Estados Unidos que prohibían el matrimonio entre personas de distintas “razas” o la custodia de los hijos por segundo matrimonio con una persona de “raza” distinta. La argumentación de quien pretende que se prohíban los matrimonios o las adopciones o custiodias de menores con base solamente en la orientación sexual, no difiere de la que se utilizó durante décadas en los Estados Unidos para prohibir la “mezcla de razas” por la vía del parentesco civil.
El sistema de castas en que se basa la discriminación racial parte de la percepción de que existe de una jerarquía entre los seres humanos basada en principios naturales, de los mismos que habla la PGR en su Acción de Inconstitucionalidad. En el mismo sentido subyace a la AIPGR una jerarquización entre los heterosexuales, conformes con la naturaleza de las cosas y los homosexuales, contrarios a ella. Por ello considera el Procurador que no es ni siquiera necesario demostrar por qué un menor adoptado por un matrimonio homosexual sería discriminado o sus intereses serían lastimados, pues es evidente que la PGR tiene un interés en la permanencia jurídica de la invisiblidad jurídica y social de las familias homoparentales, por un lado, y por otro, de esta jerarquización de personas que, basada en prejuicios, no solo sucede jurídicamente sino que todavía sucede socialmente.
En este sentido el sistema de castas aplica también a la discriminación hacia las mujeres o hacia las personas homosexuales, pues atribuye las características personales a la naturaleza y parte en consecuencia de la idea de que existen diferencias naturales insuperables entre seres humanos que los hacen no sólo diferentes, sino que los jerarquizan, “hay seres humanos superiores e inferiores.” Este entendimiento de diferencias naturales y la consecuente jerarquización entre hombres y mujeres, y entre personas heterosexuales y homosexuales, estaría enclavado en el reconocimiento de unos principios naturales, que según el Procurador definen “la sociedad doméstica y su estructura fundamental, es decir, que deben ser los que guíen la actividad legisladora” de un Estado Constitucional. No está de más recordar que el Procurador, en su calidad de funcionario público, está obligado a respetar la Constitución, y la Constitución prohíbe la jerarquización de seres humanos.
La Acción de Inconstitucionalidad de la PGR expone extensamente la finalidad de la adopción y la importancia de tomar en cuenta los intereses del menor adoptado, la importancia de respetar los derechos de las niñas y los niños y los adolescentes. Sin embargo, la PGR no demuestra por qué considera que vivir con una familia homoparental pueda implicar o significar un daño, ni mucho menos por qué integrar a un menor a una familia homoparental pueda implicar no tomar en cuenta los intereses del adoptado y que esto sea una desventaja o una discriminación.
Sobre el concepto de interés superior del niño, la propia Suprema Corte mexicana ha sustentado que para establecer su alcance se debe atender al concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH):
los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, ... de la siguiente manera: "la expresión ‘interés superior del niño’... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño".
La Corte Interamericana por su parte, ha resuelto en diversos casos que el Estado debe velar siempre por el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece.” Así como que “la condición de garante del Estado con respecto a este derecho, le obliga a prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél.” La CIDH establece de manera clara que “en esta materia, cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del niño, que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”.
La reforma de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal no pone en discusión el hecho de que el interés superior de los niños tenga prelación por encima del deseo de adoptar de un individuo o pareja (homosexual o heterosexual) como parece entender la PGR. En su decisión, los ministros deben tener en consideración que para adoptar se debe someter al solicitante (individuo o pareja) a un proceso de escrutinio estricto por parte de la autoridad encargada en el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) así como por el juez de lo familiar que conozca de la causa, donde debe siempre prevalecer los intereses y necesidades del menor.
Para resguardar el interés superior del niño, el proceso de adopción debe ser realizado caso por caso; debe ser entendido como un proceso de compatibilidad entre menores y familias, es decir, las autoridades o instituciones a cargo de menores huérfanos, deben buscar familias de acuerdo con las necesidades de cada niño. La garantía y promoción del interés superior del niño se realiza en la medida en que se toman en cuenta sus necesidades y no las de los adoptantes, se debe buscar familias que puedan dar al menor las posibilidades de una vida digna, y esto no está intrínsecamente relacionado con la orientación sexual del adoptante. Por eso las prohibiciones generales, como la que se busca en la Acción de Inconstitucionalidad de la PGR con motivo de la orientación sexual, tienen el efecto de reducir el “acervo” de adoptantes potenciales, lo que perjudica a los miles de niños y niñas que necesitan una familia.
En México la salvaguarda del interés superior del niño que se integrará a una familia a través de la adopción se encuentra protegido por las autoridades encargadas de regular el procedimiento de adopción en el México a cargo del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF). De acuerdo con las obligaciones que México contrajo como parte del Convenio de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993 y de la Ley de Asisencia Social expedida en 2004, corresponde al Sistema DIF la supervisión y seguimiento de todas las adopciones de carácter nacional. A partir de esto, todas las instituciones tanto privadas como públicas en todos los estados están obligadas a informar sobre las adopciones al Sistema.
De acuerdo con datos del Diagnóstico de la Adopción en México elaborado por el DIF y la Secretaría de Salud en 2006, 30 Sistemas Estatales adoptaban ya el procedimiento único: para esa fecha el 70% de esos estados contaban ya con un proceso único establecido para la atención de las solicitudes de adopción. De ellos, sólo 24 estados realizaban el procedimiento de idoneidad, 18 realizan un curso de formación para padres y 27 dan un seguimiento postadopción. 30 entidades que cumplen con el procedimiento único realizan valoraciones psicológica y social, cerca de 29 valoran el aspecto médico y poco más de 10 valoran otro tipo de aspectos. Además, en el 100% de los Sistemas Estatales DIF que dieron respuesta al cuestionario, el proceso de integración a la familia es supervisado por personal profesional de la institución. De los 30 Sistemas Estatales, 63% reportaron dar un seguimiento postadoptivo.
Según proyecciones del Consejo Nacional de Población, en el Diagnóstico de la Adopción en México se estima que para 2010 México tendría una población de 100 millones y entre ellos, habría cerca de 30,000 niños y niñas en casa hogar, orfanatorios y casas-cuna. Dicha población de menores se irá incrementando gradualmente hasta llegar a los 33,242 para 2050, donde según el INEGI, México contaría con una población de 125 millones. Estamos hablando de más de 30 mil menores que tienen el derecho a tener una familia.
Por otro lado, existen datos del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) del año 2005 que señalaron que en México había 1.6 millones de niños huérfanos debido a diferentes causas. De acuerdo con el Diagnóstico de la Adopción en México existen poco más de 28 mil menores en centros de asistencia públicos y privados en las 32 entidades del país. Todos ellos, son menores en espera de una familia.
El artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece las obligaciones del Estado para con los menores en caso de adopción. De ello se desprende que es en el mejor interés del niño si los padres pueden relacionarse directamente con él o ella y asistir al menor en su desarrollo y en sus problemas. La evidencia indica que no hay mejor modo para la autoridad de promover el interés de los menores que darle una familia estable, que le dé amor y apoyo, y esto puede ser a través de padres heterosexuales, y también homosexuales. ¿Podemos estar seguros de que ese bebé abandonado estaría mejor en la casa-cuna que con unos padres homosexuales que le den el amor y cuidado que necesita? ¿Puede acaso el Estado decir que actúa en el mejor interés del menor cuando niega de entrada a una persona homosexual la adopción de un menor con una discapacidad mental o física, que de otra forma tendría que permanecer en la casa hogar por el resto de su vida? ¿El interés superior de niño se respeta cuando no se permite que un adolescente homosexual sea adoptado por una persona o a una pareja homosexual? ¿Qué sucede con las adopciones secundarias, en los casos de los hijos biológicos de una persona homosexual que se casa con su pareja?
Al permitir en la norma que se admita a todas las personas adoptar sin tomar en consideración su raza, sexo, orientación o religión, se abren las posibilidades de que la autoridad administrativa encargada de aplicar la ley encuentre una familia adecuada para cada menor. Las cuestiones de adopción, la idoneidad de los adoptantes y la garantía y promoción del interés superior del niño deben ser decididas caso por caso a través de los procedimientos administrativos y judiciales. No es posible saber de antemano qué característica personal del adoptante será adecuada para el adoptado. Prohibir la adopción a los matrimonios homosexuales, únicamente por su orientación sexual, es equivalente a prohibir la adopción a los matrimonios pertenecientes a los Testigos de Jehová, únicamente por practicar esa creencia.
Existen un sinfin de casos en donde los adoptantes homosexuales serían padres o madres ideales, los ministros de la Suprema Corte de Justicia no deben perder esto de vista.
Ser adoptado por un individuo o pareja heterosexual no es una garantía para el menor per se. Partir de la presunción de que sería desventajoso, discriminatorio o dañino para un menor vivir con unos padres homosexuales, solamente por la orientación sexual de los padres, es en sí discriminatorio y homofóbico. La pretensión de la PGR discrimina no sólo a los potenciales matrimonios y familias homosexuales, sino que discrimina a las familias homoparentales existentes, pues, aunque la PGR pretenda encubrir jurídicamente la homosexualidad, olvida que existen muchos menores en familias integradas por padres homosexuales (se habla de cerca de un millón de familias homoparentales).
Establecer en una norma de carácter general que las parejas homosexuales no son aptas para adoptar menores y que ello sería dañino para los menores, constitucionaliza los prejuicios y discrimina a todos los menores que hoy viven con dos padres o dos madres y buscan precisamente que se deje de discriminarlos, parece que la PGR buscara perpetuar el rechazo de ciertas familias.
En términos tanto de la Constitución, como del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en México no puede ser factor la condición sexual, religiosa o étnica de una persona para juzgar a priori que una persona puede ser un buen o un mal padre. Después de todo dice la sabiduría popular que “tener un hijo no hace al padre o madre, como tener un piano no hace al pianista.”
Consultora jurídica de Ombudsgay-i(dh)eas. Es constitucionalista y ensayista. Es autora del blog: Gera´s Place. Se ha dedicado principalmente a los temas relacionados con los derechos fundamentales y la teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en la Universidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace Email: geraldinagvh@googlemail.com
