En el ciclismo la échappée (la escapada) es el término que se usa para el intento de un ciclista de separarse del pelotón, distanciarse y llegar a la meta con una ventaja. Para poder lograr el escape existen varias estrategias y además, existen distintos obstáculos, dependiendo también de la ruta, pero la idea es llegar primero a la meta y obtener el maillot amarillo. Es julio, ¡mes de la Tour de France!
A lo que voy.
Desde el jueves pasado (15 de julio de 2010) Argentina logró escaparse del pelotón y se convirtió en el décimo país que reconoce el derecho de las personas homosexuales para contraer matrimonio y adoptar. La separación y distanciamiento del pelotón de países que siguen discriminando a las personas en razón de su orientación sexual no fué tarea sencilla. Evidentemente el Poder Legislativo de Argentina tuvo muchos obstáculos que pasar, entre ellos, y el más fuerte: la Iglesia católica, la que no sólo se encargó de movilizar a la ciudadanía con consignas llenas de odio: “se trata de una Guerra de Dios”, sino que además desplegó una estrategia de cabildeo que tenía como finalidad amedrentar a los legisladores creyentes.
El proyecto de reforma del Código Civil argentino existe desde 2007, Cristina Kirchner y el marido de la ahora Presidenta, Néstor Kirchner, han apoyado desde entonces la posibilidad de los matrimonios entre personas homosexuales. Se dice que esto tiene implicaciones electorales, pero para esta nota eso no interesa.
La historia que el jueves llegó a final feliz, comenzó en febrero de 2007 cuando María Rachid y Claudia Castro presentaron una solicitud para casarse, solicitud que fué negada con base en el Código Civil que establece que para casarse los contrayentes deben ser de sexos distintos. Rachid es activista, presidenta de la FALGBT. Desde entonces esta organización comenzó con una estrategia de activismo judicial para lograr que se declarara inconstitucional la norma. Pero no fué hasta diciembre de 2009 cuando se detonó realmente el asunto, y esto fué gracias a la solicitud de Alex Freyre y José María di Bello quienes, como es su derecho, se empeñaron en casarse.
En noviembre, cuando todavía en nuestra Asamblea Legislativa del D.F. andaban los jaloneos para las reformas que permiten el matrimonio homosexual, Alex y José se presentaron ante un juzgado en Buenos Aires para casarse alegando que la norma del Código Civil les discriminaba y por tanto, debía ser declarada inconstitucional. La magistrada Gabriela Seijas les dió la razón y declaró la inconstitucionalidad en una ejemplar sentencia que puede consultarse aquí. La Sentencia abría el camino para la ceremonia civil. El matrimonio estaba planeado para el día 1° de diciembre; el 30 de noviembre otro juez, pero ésta vez de carácter nacional, falló a favor del pedido de nulidad que abogados católicos habían presentado contra la sentencia de la magistrada Seijas. Aún así, Alex y José, llegaron al registro civil, acompañados de amigos, seres queridos y activistas, “de aquí nos vamos casados” dijeron. Pero esto no sucedió, a pesar de que la magistrada Seijas ratificó su sentencia, el Gobierno de Buenos Aires del conservador Mauricio Macri, desconoció el fallo y no realizó el casamiento.
El asunto provocó que se solicitara al Procurador de la Ciudad recurrir ante la Corte Suprema de Justicia argentina la resolución de la controversia entre dos jueces de distintas jurisdicciones (local y nacional). La cuestión se convirtió no sólo en la batalla legal por el reconocimiento de derechos y la diversidad, sino por la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. Algo parecido a lo que en agosto decidirá la Suprema Corte mexicana. Pero esa es otra historia.
Antes del recurso del Procurador, la Corte ya había recibido recursos presentados por otras dos parejas que pedían la revisión de la constitucionalidad del matrimonio, de manera que el asunto ya estaba estudiado, en la prensa se informaba que los ministros resolverían a favor del matrimonio gay. El activismo judicial promovido por FALGBT estaba dando frutos.
Se dice que el argumento de los ministros para permitir el matrimonio gay, es el de la inconstitucionalidad sobreviniente de la norma del Código Civil nacional (ojo, que en Argentina hay un Código general que aplica cada jurisdicción y no como en México, que hay Códigos Civiles en cada entidad). La inconstitucionalidad sobreviniente implica que una norma que en su origen fué constitucional, puede dejar de serlo con el paso del tiempo. Este argumento fué utilizado ya en 1986, y con éxito, en el caso Sejean c. Zaks de Sejean en donde la Corte declaró la inconstitucionalidad de la Ley de Matrimonio Civil que impedía a las personas separadas volver a contraer matrimonio. En el caso que nos ocupa, podría argumentarse (se desconoce la argumentación que usaría la Corte, pero aventuro una propuesta) que una norma que no permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, a la luz del principio de igualdad, discrimina a las personas por su orientación sexual, este entendimiento del principio de igualdad implica que los criterios y valores de la sociedad han cambiado. En consecuencia, la compatibilidad de las normas con la Norma Fundamental también cambia, de manera que puede pedirse la declaración de inconstitucionalidad de la norma porque --por el paso del tiempo—contradice los criterios de la colectividad, las nuevas costumbres o las reglas de convivencia, y en este caso también, los principios en que se basan los derechos humanos. **ojo estados de la República mexicana, vía amparo y ahora acciones colectivas, este puede ser un camino**
Aún así y con todo este laberinto judicial, Alex y José lograron convertirse en la primera pareja homosexual en contraer matrimonio en América Latina, y es que la Gobernadora de Tierra de Fuego, Fabiana Ríos, les dió permiso para contraer matrimonio. El día 28 de diciembre de 2009 (apenas 7 días después de que en el D.F. la Asamblea aprobara la reforma al Código Civil) en Ushuaia, “la ciudad más austral del mundo”, se celebró una ceremonia secreta en donde los novios finalmente firmaron un acta de matrimonio. “Estoy feliz de haber logrado esto que para otros es tan simple y para nosotros resultó tan difícil”, dijo Alex Freyre.
A partir de enero se esperaba el fallo de la Corte Suprema, había varios matrimonios pendientes, pero finalmente los ministros dijeron que preferían esperar la aprobación –o no- por parte de la Cámaras, del proyecto que reforma el Código Civil argentino y que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. La opinión fué que se debía dejar que el debate se realizara entre los representantes: “Un cambio de paradigma merece un abordaje a fondo en la opinión pública, en los medios y en el Congreso” dijo uno de los ministros.
Las divisiones políticas en el asunto resultan interesantes, pero demasiado complicadas para quienes no conocemos los vericuetos de la política argentina, en resumidas cuentas, por ahí de abril se pensaba que se tenía la mayoría en la Cámara de Diputados; mientras que en la de Senadores pensaban que podría alcanzarse, pero que sería difícil dado su carácter más conservador.
Los pronósticos no fueron del todo equivocados, pues el 5 de mayo se aprobó en la Cámara de Diputados el proyecto: 126 votos a favor, 109 en contra y 5 abstenciones. El debate duró 12 horas, pero el histórico resultado valió la pena. Entre los opositores se proponía que en lugar de matrimonio se estableciera la unión civil sin posibilidad de adoptar, pero esa propuesta fué duramente criticada pues discrimina a las parejas y las relega a una ciudadanía de segunda.
Argentina tuvo que esperar 2 meses para festejar la reforma, se fijó fecha para la discusión del proyecto en el Senado el día 14 de julio. ¿Habrá sido a propósito la fecha? En fin, la casualidad es digna de mencionarse, el día de la libertad, la igualadad y la fraternidad, el Senado se embarcó en un debate que duró cerca de 15 horas, a las 4:00am del 15 de julio se abrió la votación. El Presidente de la Cámara, José Juan Bautista Pampuro, anunciaba con voz, no sé si de emoción o de cansancio, o ambas, --me gusta pensar que fué de emoción-- “33 votos a favor, 27 en contra, 3 abstenciones, ¡el matrimonio gay es ley en Argentina!”.
Días antes de la sesión del Senado, la prensa adelantaba que el fallo de la Corte declararía inconstitucional la prohibición del matrimonio homosexual si es que el Senado no aprobaba el proyecto, es decir, la Corte declararía inconstitucionales los artículos 172 y 188 del Código Civil que son los que impiden el matrimonio entre personas del mismo sexo, por establecer que puede ser celebrado solamente entre personas de sexos diferentes. Con esta sentencia se hubiese sentado jurisprudencia de carácter obligatorio para los más de cien recursos que hay en el país.
Hay que mencionar que la batalla por la igualdad en Argentina se ha realizado por dos frentes, la legislativa que ya fué ganada, y la judicial, gracias a la cual, desde diciembre de 2009, se han logrado ya 9 matrimonios pues varios jueces han ordenado celebrarlos. María y Claudia no se han casado pero seguramente ellas se darán el “sí” una vez que entre en vigor la ley.
En Argentina la revisión de la constitucionalidad de una norma se puede hacer por la vía del amparo, es decir, se debe plantear un agravio específico y no hay lo que en México se conoce como recurso de Acción de Inconstitucionalidad en donde se solicita a la Corte que revise la constitucionalidad abstracta de una norma, esto es, no aplicada a ningún caso concreto (este es el caso de la revisión de la reforma de la Ciudad de México). Gracias a ello, se evitará en Argentina que la Iglesia y los grupos conservadores presionen al Gobierno para pedir la revisión de una norma, como sucedió en México con el Procurador General de la República. Lo que sí puede suceder es que, un grupo o asociación orientada a la defensa de los derechos humanos pida la revisión de la norma por la vía del amparo colectivo. De manera que sí se espera que grupos conservadores y católicos interpongan este tipo de recursos alegando la violación a algún derecho reconocido por la vía del Derecho nacional o el internacional y hasta es posible que se obtengan medidas precautorias que suspendan la vigencia de la ley o su aplicación hasta la sentencia definitiva.
También, en Argentina, el control de la constitucionalidad es de carácter difuso, esto es, todos los jueces deben revisar la compatibilidad de las normas con la Constitución Nacional, es decir, en cualquier asunto (ya sea de carácter familiar, mercantil o penal) las partes pueden solicitar al juez la revisión de la constitucionalidad y éste debe resolverla. De manera que es muy probable que haya declaraciones de inconstitucionalidad o interpretaciones restrictivas de jueces que tratarán de neutralizar la reforma. De manera que la batalla legal no ha concluído.
Lo que sí es un hecho es que una vez que entre en vigor la reforma aprobada por ambas Cámaras, en Argentina las personas homosexuales podrán casarse y seguir adoptando, pero ahora en pareja. Con esta reforma se gana una batalla más por la igualdad, por el respeto a la diversidad y por el rechazo a la homofobia.
En diciembre de 2009 la Ciudad de México logró su escapada del pelotón, esperemos que los ministros de la Suprema Corte mexicana no busquen retrasarlo, hoy por hoy, la Ciudad luce orgullosa --como la Nación Argentina-- su maillot amarillo, no nos lo quiten.
*Agradezco la ayuda de Claudia Suárez Gallo de la Universidad de Buenos Aires para la elaboración de esta nota. Las referencias y opiniones son responsabilidad mía.
Consultora jurídica de Ombudsgay-i(dh)eas. Es constitucionalista y ensayista. Es autora del blog: Gera´s Place. Se ha dedicado principalmente a los temas relacionados con los derechos fundamentales y la teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en la Universidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace Email: geraldinagvh@googlemail.com
