Muy respetadas Ministras Sánchez Cordero y Luna Ramos,
Muy respetados Ministros Aguilar, Cossío, Franco, Gudiño, Silva, Valls y Zaldívar,
A lo largo de seis sesiones públicas hemos escuchado sus argumentos a favor de la constitucionalidad de la reforma al artículo 146 del Código Civil del Distritro Federal que permite el matrimonio universal. ¿Saben que en la red social Twitter, las sesiones de la Suprema Corte Mexicana se encuentran al mismo “nivel de rating” que el futbol? No sólo los vemos y escuchamos los mexicanos preocupados por la prevalencia de los derechos humanos y el destierro de la discriminación, también les siguen desde Argentina, en un gesto solidario; desde Chile, Paraguay, Uruguay, esperando que la Corte resuelva por la igualdad y contagie, más, como lo ha hecho ya la reforma argentina; les siguen desde Colombia y desde Venezuela. Todos en búsqueda de argumentos racionales que demuestren que prohibir el matrimonio universal y limitar sus efectos no es más que una diferenciación arbitraria basada en los prejuicios, es decir, es discriminatorio.
Los mexicanos reconocemos que poder presenciar, en vivo, las sesiones públicas de nuestro Tribunal Constitucional es un acierto democrático y una muestra de su compromiso con la transparencia. Entendemos que el hecho de que miles de mexicanos que presenciamos esas sesiones implica para ustedes que a pesar de la debatida legitimidad democrática de los jueces constitucionales (en el mundo), saben que sus argumentos y sus decisiones están siendo vigiladas, que “ahí estamos” y que por tanto los argumentos que las sostengan deben ser siempre apegados a la razón y al derecho.
Esta semana discutirán la constitucionalidad del artículo 391 del mismo Código, que regula la adopción por parte de las parejas formadas en matrimonio y concubinato, como ustedes saben este es un tema muy delicado, no por los llamados “efectos” que produce la orientación sexual de los padres en los hijos, sino por los resultados que una declaración de inconstitucionalidad pudieran tener en las familias homoparentales que ya existen, y que seguirán existiendo, independientemente de lo que ustedes resuelvan.
El artículo 391 sólo regula la adopción en pareja, de manera que aunque se decidiera que los matrimonios y concubinatos formados por parejas del mismo sexo no pueden adoptar, podrán seguir haciéndolo con base en el 390, que regula la adopción por individuos. Esto seguirá sucediendo, las parejas homosexuales también quieren tener familias. Y pueden tenerlas, no sólo a través de la figura de la adopción, existen diversos métodos de reproducción asistida que se los permiten, y por supuesto, también están los “métodos tradicionales”. Esos niños sean hijos biológicos o adoptivos tendrán relación de parentesco únicamente con uno de los padres o una de las madres de ese matrimonio o concubinato, de manera que la relación entre el hijo y la pareja que no es jurídicamente el padre o madre será una de afecto, sin que tenga efectos jurídicos, para nada. Esto es, imagínense qué sucede cuando el padre adoptivo de Luis está fuera de la ciudad por motivos laborales, ¿qué sucedería si Luis tiene apendicitis y tiene que ser operado de emergencia? Su padre afectivo no puede tomar ninguna decisión, pues legalmente este menor y él no tienen ninguna relación, habría que llamar a sus abuelos o a sus tíos. Este es un ejemplo nada más, pero a lo largo de la vida de estas familias, la prohibición de adoptar en pareja repercute gravemente en los niños, a quienes precisamente se busca proteger. ¿Qué pasaría si el padre adoptivo de Luis muere? Evidentemente estaríamos frente a una tragedia, pues el padre afectivo de Luis tendría que ver la posibilidad de adoptarle ahora, para que no le quiten a su hijo.
Lo mismo sucede con los hijos biológicos, pues aunque sean de uno de los cónyuges o concubinos(as) la relación afectiva se da de la misma forma. Cuando falte el padre o la madre biológica, el padre o madre afectivo puede perder a su hijo, porque aunque genéticamente no provenga de ellos, los lazos afectivos son, la más de las veces, mucho más fuertes.
En virtud de los efectos en la vida de las personas que puede tener su decisión es que les pido que tengan estas historias en mente, pues declarar inconstitucional el artículo 391 lo único que lograría será discriminar a esos niños y niñas, dejarlos en estado de indefensión, despojarlos de la certeza de que vivirán siempre con sus padres o sus madres, y todos fuimos niños, eso es a lo que más teme uno.
Pero los argumentos a favor de la constitucionalidad del 391 no son solamente empíricos, también son constitucionales. A pesar de que esa Corte no ha querido interpretar el artículo 133 bajo una óptica garantista e incorporar al nivel de la misma Constitución los tratados internacionales de derechos humanos, es una realidad que los derechos de las niñas y los niños no sólo gozan de la protección que otorgan el artículo 4to de nuestra Constitución, sino además de los derechos reconocidos en la la Convención sobre los Derechos del Niño. En materia de adopción, además, rige también el Convenio de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. El interés superior del niño se encuentra concretizado en la normativa del procedimiento para que un niño o una niña sean adoptados por una persona o una pareja, es decir, los derechos de los menores están protegidos tanto en el capítulo aplicable del Código Civil para el Distrito Federal, como en la Ley de Asistencia Social, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y toda la normativa administrativa y procesal aplicable a un procedimiento de adopción. Esto es, el interés superior del niño se protege asegurando que los intereses y los derechos del menor que pretende ser adoptado, prevalzecan en todo momento por encima de los de quien pretende adoptarle. El artículo 391 no puede ni debe interpretarse aisladamente, es una extensión del artículo 390, pues el artículo 391 únicamente establece que las parejas, matrimonios o concubinatos, podrán adoptar conjuntamente y dispone un requisito y una condición adicionales: que ambos estén de acuerdo y que al menos uno cumpla con todos los requisitos del 390. El interés superior del niño se protege en este artículo estableciendo la voluntad de ambos para adoptarle, declararlo inválido tendría el efecto de permitir que uno de los cónyuges o concubinos(as) adopte de forma individual, y no se deba verificar si ambos están de acuerdo, a pesar de que el adoptado, a quien se pretende proteger, vivirá con ambos padres o madres.
Al permitir en la norma que se admita a todas las personas adoptar sin tomar en consideración su raza, sexo, orientación o religión, se abren las posibilidades de que la autoridad administrativa encargada de aplicar la ley encuentre una familia adecuada para cada menor. Las cuestiones de adopción, la idoneidad de los adoptantes y la garantía y promoción del interés superior del niño deben ser decididas caso por caso a través de los procedimientos administrativos y judiciales. No es posible saber de antemano qué característica personal del adoptante será adecuada para el adoptado. Ser adoptado por un individuo o pareja heterosexual no es una garantía para el menor per se. Partir de la presunción de que sería desventajoso, discriminatorio o dañino para un menor vivir con unos padres homosexuales, solamente por su orientación sexual, es en sí discriminatorio.
En la sesión del jueves 12, el Ministro Aguirre Anguiano dijo que “el niño es el ser humano que requiere mayor protección constitucional”, pienso que nadie podría negar esta afirmación. Porque son precisamente los niños a quienes hay que proteger, declarar inválido el artículo 391 sería en su detrimento.
Además, se dijo que el artículo 391 requiere de una “interpretación conforme”, esto es para darle validez al artículo se realiza una interpretación de acuerdo a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. El Ministro Aguirre propone que se interprete de acuerdo con los derechos de las niñas y los niños garantizados en el artículo 4to. Pero olvida el Ministro dos cosas: primero, la interpretación conforme no puede apartarse de la finalidad de la norma, de la voluntad objetiva del legislador, pues se asume que si la finalidad de la norma es inconstitucional, no tiene cabida este método para validar la norma, y cambiarlo por la vía jurisdiccional, significaría una invasión en el poder legislativo inaceptable (inconstitucional). El legislador del D.F. pretendió con esta reforma acabar con la desigualdad y configurar una institución conforme con el principio de no discriminación. Interpretar “conforme” con la Constitución para generar una diferencia arbitraria sería ir en contra de la finalidad de la norma. Y como ustedes saben, nunca puede declararse la invalidez de una norma, si la inconstitucionalidad no es evidente, por más serias que sean las sospechas.
Segundo, la interpretación conforme debe hacerse tomando en cuenta el sistema de valores garantizado en la Constitución, de forma que no puede hacerse la interpretación eligiendo los derechos que se acomodan a las convicciones personales del juez y descartando los que no. Así, la interpretación conforme estaría por la igualdad al existir en el artículo 1° la prohibición de la discriminación. El Ministro Cossío puso sobre la mesa el jueves la idea de categorías sospechosas, y es precisamente este concepto el que apoya la constitucionalidad del artículo 391 en contra de la propuesta del Ministro Aguirre Anguiano.
Como ustedes saben, el concepto de categorías sospechosas proviene de la jurisprudencia norteamericana. De acuerdo con la Suprema Corte de los Estados Unidos se debe realizar un escrutinio estricto en el caso de medidas que discriminan contra un grupo identificable como de riesgo. Estos grupos deben cumplir con tres características para ser identificadas como pertenecientes a una categoría sospechosa: (i) si están sujetas a prejuicios; (ii) si existe un historial de discriminación, pasado y presente; y, (iii) si el grupo carece de poder político. Como ustedes sabrán, recientemente el juez de distrito Vaughn R. Walker ha declarado en su decisión sobre la inconstitucionalidad de la enmienda a la Constitución de California (Prop 8) que la orientación sexual entra dentro del concepto de categorías sospechosas, por lo que toda medida que diferencíe a las personas por este motivo, deberá ser sometida a un examen de escrutinio estricto.
Este concepto ya ha sido utilizado también en el Sistema Interamericano. Concretamente en el tema de la orientación sexual, la Comisión Interamericana se ha pronunciado por su inclusión en este concepto en su decisión más reciente en el caso Karen Atala e Hijas v. Chile de este mismo año. La Comisión explica que “cuando las distinciones se encuentren basadas en ciertas categorías mencionadas expresamente en las cláusulas de no discriminación de los tratados internacionales de derechos humanos, existe un consenso en el sentido de que el examen o test que se utiliza para medir la razonabilidad de la diferencia de trato es especialmente estricto. Esto se debe a que por su naturaleza dichas categorías son consideradas ‘sospechosas’ y por lo tanto se presume que la distinción es incompatible con la Convención Americana. En tal sentido, sólo pueden invocarse como justificación ‘razones de mucho peso’ que deben ser analizadas de manera pormenorizada. Este análisis estricto es precisamente la garantía de que la distinción no se encuentra basada en los prejuicios y/o estereotipos que habitualmente rodean a las categorías sospechosas de distinción.”
Además, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció recientemente que la ‘orientación sexual’ es un motivo implícito de discriminación comprendido en la categoría de ‘cualquier otra condición social’ de la Convención. De esta forma el uso de categorías sospechosas conecta con el artículo 1° de la Constitución que prohíbe expresamente la discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
La propuesta del Ministro Cossío se basa en la sistemática contemporánea para el análisis del principio de igualdad y no discriminación y es por tanto, un enfoque adecuado para evidenciar la constitucionalidad del artículo 391 y que la propuesta del Procurador y, hasta el momento, del Ministro Aguirre Anguiano son discriminatorias.
Les decía yo antes que es importante que en México las sesiones del “Garante de la Constitucionalidad” sean públicas y sean televisadas, la argumentación que ustedes hacen forma parte también del proceso educativo y del gran debate nacional sobre los derechos.
No comparto los argumentos esgrimidos hasta ahora por los Ministros Ortiz y Aguirre pues me parecen fundados en prejuicios y estereotipos, pero existe mucha gente que sí los comparte, por eso es importante que ustedes demuestren que la razón constitucional está de parte de la reforma, que no es racional declarar inconstitucional el matrimonio universal, que la reprobación moral no puede ser un fundamento para negar derechos o para diferenciar, que expliquen por qué las reformas son cuestiones de derechos, de igualdad y no discriminación; por qué no hay ni personas ni parejas de primera y de segunda; por qué no puede seguirse hablando de que la finalidad del matrimonio es la procreación y la división de las labores del hogar; por qué se debe interpretar a la Constitución acorde con la realidad y el desarrollo de la sociedad; por qué la Constitución protege a todas las familias y garantiza la diversidad; por qué no es válido, ni constitucional- ni racionalmente, decir que “como los discriminan, es válido y conforme con la Constitución seguir discriminando”; por qué los mexicanos tenemos los mismos derechos que los daneses; por qué los niños daneses y los niños mexicanos tienen las mismas necesidades y los mismos derechos; en suma, por qué la Constitución no puede interpretarse con base en estereotipos ni en prejuicios ni mucho menos admite su positivación.
La carta está dirigida a los nueve ministros y ministras que han votado a favor de la constitucionalidad del matrimonio universal, y la validez de éstos en toda la República. Estas dos decisiones son hoy, ya, un ejemplo para los demás estados de la República y para otros países en el mundo. Los argumentos defendidos por ustedes para declarar válida la reforma serán –ya son- citados por profesores y alumnos, por activistas LGBTI, por defensores de los derechos humanos, por jueces y legisladores de otros sitios. Sus argumentos dan certeza a la comunidad LGBTI de que las decisiones en la Suprema Corte mexicana se toman con base en los derechos y en la Constitución. Su razonamiento nos da certeza a todos que los ministros de la Corte son garantes de la igualdad.
En su decisión en el caso Palmer v. Sidoti, el Ministro Burger de la Corte Suprema de los Estados Unidos se refirió a la juridificación de prejuicios, inaceptable en un régimen constitucional democrático:
“La Constitución no puede controlar esos prejuicios, pero tampoco puede tolerarlos. Los prejuicios privados deben estar fuera del alcance de la ley, pero la ley no puede, directa o indirectamente, darles efecto. Los funcionarios públicos que han jurado cumplir la Constitución no pueden evitar una obligación constitucional por rendirse a los efectos hipotéticos de un prejuicio racial privado que ellos asumen que será amplia y profundamente compartido.”
Así pues, la validación del paso fundamental para acabar con la discriminación de las personas homosexuales y las familias homoparentales depende de ustedes nueve.
Consultora jurídica de Ombudsgay-i(dh)eas. Es constitucionalista y ensayista. Es autora del blog: Gera´s Place. Se ha dedicado principalmente a los temas relacionados con los derechos fundamentales y la teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en la Universidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace Email: geraldinagvh@googlemail.com
