El 11 de marzo se celebraron las primeras bodas entre personas del mismo sexo en el D.F., en la ceremonia se casaron 4 parejas, entre ellas Lol Kin Castañeda y Judith Vázquez. Lol Kin presentó una solicitud para inscribir a su esposa Judith como su beneficiaria en el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) de acuerdo con los derechos que tienen los cónyuges de los trabajadores inscritos a la seguridad social. El 2 de agosto, Lol Kin recibió un oficio de la Jefatura de Servicios de Afiliación y Cobranza del IMSS en donde se le negaba la inscripción de su esposa debido a que los artículos aplicables de la Ley del Seguro Social no reconocían los matrimonios de personas del mismo sexo. Absurdamente, el IMSS se aferró a una interpretación letrista y simplona de la ley, en lugar de una conforme a la Constitución y a la finalidad de las normas: la protección de la familia del trabajador o la trabajadora. Es verdad que para el 2 de agosto, la Suprema Corte aún no resolvía la constitucionalidad de las reformas realizadas al Código Civil en el Distrito Federal, pero aún así, en caso de que la Corte los hubiere declarado contrarios a la Constitución, los matrimonios celebrados con base en esa reforma no serían disueltos y con fundamento en el principio de igualdad deberían tener los mismos derechos que cualquier otro matrimonio, de manera que de igual forma, el IMSS estaba obligado a reconocer los derechos de los cónyuges de los o las trabajadoras sean parejas del mismo sexo o de distinto sexo.
Lol Kin presentó una demanda de Amparo ante el Juzgado cuarto de Distrito en Materia de Trabajo en el D.F. en contra de la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores, el Presidente de la República y el Secretario de Gobernación por la omisión de reforma de los artículos aplicables al régimen del beneficiarios del trabajador compatibles con parejas del mismo sexo. Asimismo reclama al Titular de la Jefatura de Servicios de Afiliación y Cobranza de la Delegación Norte del D.F. del IMSS la aplicación de dichos artículos en la emisión del oficio que arriba menciono. Lol Kin estima que este acto, la negativa de inscripción con base en la aplicación de la Ley del Seguro Social, viola los artículos 1, 4, 14, 16 y 123 apartado A fracciones XXVII y XXIX de la Constitución.
El pasado 8 de noviembre el juez cuarto de distrito, Rigoberto Calleja López, otorgó el Amparo a Lol Kin Castañeda en contra de las autoridades mencionadas por haber encontrado fundados los conceptos de violación presentados por ella. El juez realizó una interpretación sistemática de los artículos 4° y 123 apartado A fracción XXIX de la Constitución para determinar la conformidad con ésta de las normas impugnadas. El artículo 4to establece que “la ley protegerá la organización y el desarrollo de la familia y la Ley del Seguro Social es de utilidad pública y ésta comprende seguros diversos encaminados a la protección y el bienestar de los trabajadores y sus familiares.” Para determinar los conceptos de familia y matrimonio, el juez de distrito se apoya en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia en el caso de la acción de inconstitucionalidad contra las reformas al Código Civil que permiten los matrimonios entre personas del mismo sexo, del 16 de agosto de 2010, (publicada a finales de octubre). El juez explica que la Corte ha interpretado que la familia está protegida como realidad social y como concepto sociológico y por tanto, esa protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones, incluidas las familias que constituyan matrimonios del mismo sexo. Las leyes que emite el legislador ordinario, como la Ley del Seguro Social, deben proteger a la familia y si no lo hacen, son contrarias a la Constitución. Y sigue: “La Corte ha interpretado el artículo 4to en el sentido de que no es verdad - como era la pretensión del Procurador General de la República -, que para que proceda la protección constitucional a la familia, ésta deba ser una constituída por un matrimonio entre un hombre y una mujer. Por consiguiente, en un Estado democrático de Derecho, en el que el respeto de la pluralidad es parte de su escencia, todas las formas y manifestaciones de familia son protegidas.” Destacan además los siguientes argumentos de la sentencia de la Corte que apoyan el Amparo:
“El legislador ordinario está obligado a proteger la organización y desarrollo de la familia sin encontrarse sujeto a una concepción predeterminada de la figura de matrimonio. La familia se origina con las relaciones humanas correspondientes a los cambios y transformaciones sociales. El legislador se halla compelido a atender esa realidad social, y ésta debe guiar la interpretación constitucional y legal que hace la jurisdicción constitucional a fin de que la Constitución sea un documento vivo.”
“La diversidad sexual de los contrayentes no es ni constitucional, ni legalmente, un elemento definitorio de la institución matrimonial, sino más bien el resultado de la concepción social que, en un momento histórico dado, existía, mas no el núcleo esencial del matrimonio y, por consiguiente, el legislador, al aprobar la reforma legal impugnada, ha redefinido el concepto de matrimonio, como la unión entre dos personas.”
“No se advierte justificación razonable para estimar en un Estado democrático, en el que la prohibición de toda discriminación juega un papel trascendente, por mandato del artículo 1° constitucional, que el legislador ordinario esté impedido para reconocer jurídicamente, a través del matrimonio, las relaciones de los individuos heterosexuales y homosexuales que, por igual, son estables y permanentes, sólo por esa “distinción”.”
En este sentido, explica el juez, la Constitución establece como garantía que las leyes deben proteger a la familia en cualquiera de sus manifestaciones, y en este orden de ideas conviene precisar que los artículos impugnados de la Ley del Seguro Social que regulan los derechos de los beneficiarios: cónyuge del trabajador o trabajadora del IMSS deben ser interpretados en este sentido. De la lectura de la Ley del Seguro Social, la figura del beneficiario del asegurado o pensionado recae en su cónyuge de diverso sexo cuando hace alusión a los términos viuda y esposa para que disfrute de diversos seguros, pero no prevé esa figura de beneficiario para los cónyuges del mismo sexo y en consecuencia, argumenta el juez, esa precisión de la Ley del Seguro Social deviene inconstitucional, pues como se ha indicado, de conformidad con el artículo 4to y 123 de la Constitución, las leyes deben proteger a la familia en cualquiera de sus manifestaciones, razón por la cual la figura del beneficiario del asegurado o pensionado debe recaer, entre otros, en su cónyuge, con independencia del sexo o preferencia sexual (sic) ya que de no hacerlo, no se estaría cumpliendo con la finalidad constitucional pues cada uno de los seguros que la Ley del Seguro Social contempla, deben estar encaminados a proteger al trabajador asegurado y a sus familiares, dentro de los cuales se encuentra su cónyuge, aunque sea de su mismo sexo.
Por ello, concluye, “este Juzgado de Distrito llega a la conclusión de que procede conceder Amparo a Lol Kin Castañeda para el efecto de que los artículos impugnados sean declarados inconstitucionales, no se apliquen en el futuro, para dejar de tener (sic) como beneficiaria a su cónyuge, se deje sin efecto el acto de aplicación de los mismos, consistente en el oficio de 2 de agosto de 2010 de la Jefatura de Servicios de Afiliación y Cobranza de la Delegación Norte del D.F. y se le permita que su cónyuge sea su beneficiaria como en derecho corresponda.” El Amparo otorgado a Lol Kin tiene efectos relativos, esto es, protege únicamente a la quejosa en contra de la aplicación de la ley impugnada, por lo que otras parejas a las que les sea negada la inscripción, deberán ampararse también.
Desde mi punto de vista, más que suspender la aplicación de las normas impugnadas cabría una interpretación conforme a la Constitución (1), esto es, una interpretación de las mismas de acuerdo con su finalidad: proteger a la familia del trabajador o trabajadora, y en consecuencia aplicar el razonamiento de la Suprema Corte con respecto a la diversidad de familias protegidas bajo la cláusula del artículo 4to constitucional. Si los artículos impugnados hablan de “la esposa del trabajador o la viuda del pensionado” es evidente que cabe aquí una aplicación de la norma a la esposa de la trabajadora o al esposo de la trabajadora y a la viuda de la trabajadora o al viudo de la trabajadora. Pues la finalidad de la norma –conforme con los artículos 4to y 123 de la Constitución- es asegurar a la familia del asegurado o asegurada, y no específicamente a “la esposa del trabajador”. De ésta forma, la Ley del Seguro Social, a pesar de que en su redacción no reconozca ni parejas del mismo sexo, ni beneficiarios de mujeres trabajadoras (pues habla siempre de la viuda del trabajador y no del viudo) puede seguir siendo aplicada a todo el universo de trabajadores y trabajadoras que conforman sus familias de diversas formas y no se les continuarán negando derechos con base en una ley cuyo texto es contrario a las disposiciones constitucionales mencionadas, pero cuya interpretación puede ayudar a cumplir su finalidad (principio pro hominem para la interpretación de derechos).
Afortunadamente, el 9 de noviembre, la Cámara de Diputados aprobó por una gran mayoría las reformas a la Ley del Seguro Social y a la Ley del Seguro Social para Trabajadores del Estado (ISSSTE) para incluir la protección a las familias diversas. En las reformas se reconocen a las parejas unidas en matrimonio, todos, independientemente del sexo de los cónyuges; las sociedades de convivencia (D.F.); los pactos de solidaridad (Coahuila) y los concubinatos, para que puedan ser inscritos como beneficiarios, siempre y cuando cumplan con los requisitos de cotización. La iniciativa de reforma fue presentada por la diputada Enoé Uranga del PRD y Rubén Moreira del PRI y fue íntegramente aprobada, es decir, no se modificó la propuesta presentada. Las dos leyes se modifican para dotarlas de un lenguaje incluyente e igualitario, se reconocen también por ejemplo, el derecho a la pensión por viudez para los hombres, pareja de una mujer asegurada o pensionada. La reforma, conforme con los derechos humanos y la reciente sentencia de la Corte que declara constitucionales a los matrimonios de personas del mismo sexo, ha pasado ya a la Cámara de Senadores para su discusión y, muy posible, aprobación. La diputada Uranga ha dicho que se siente optimista de que la reforma pase en la Cámara y sea posteriormente publicada por el Ejecutivo, de quien no esperan un veto. Dijo que la iniciativa cuenta con el apoyo del PRI, PRD, PT y que al ver que en la Cámara de Diputados, al final, se sumaron los diputados del PVEM y del PANAL, así como algunos diputados del PAN que votaron en lo individual, confían en que en el Senado la reforma pase sin mayores problemas. Pienso que un veto presidencial significaría una afrenta directa a los matrimonios conformados por personas del mismo sexo y a la reciente sentencia de la Corte.
En una entrevista a la diputada Uranga por Mario Campos de Antena Radio, se aclaró que la reforma no implica en modo alguno una carga más para la institución, pues el presupuesto se proyecta por trabajador, es decir, se estima que cada trabajador, independientemente de su sexo y de su orientación sexual, tendrá una familia y en base a ello se calcula el gasto. De manera que las cuotas son las mismas, pues no están basadas en la orientación sexual.
La reforma se encuentra ya en manos de los senadores, vienen las posadas y las vacaciones navideñas, esperemos que no se tarden mucho en aprobarla, pues entre más tiempo pase, más riesgo hay de que las parejas del mismo sexo y los maridos de las trabajadoras aseguradas sigan viendo sus derechos truncados. Las buenas noticias son que ya se ganó el primer Amparo en contra del IMSS, por ahí se abrió un camino más hacia el reconocimiento de derechos para tod@s los trabajador@s y sus familias.
(1) La interpretación conforme con la Constitución implica la interpretación de una norma de rango inferior a la Constitución cuyo texto es inconstitucional, pero que permite una interpretación que sea compatible con la Constitución y por tanto la haga válida. La posibilidad de una interpretación conforme termina donde la claridad del texto no deja abierto un margen interpretativo.
Consultora jurídica Ombudsgay-i(dh)eas. Constitucionalista y ensayista. Autora del blog: Gera´s Place. Se ha dedicado principalmente a los temas relacionados con los derechos fundamentales y la teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en la Universidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace. geraldinagvh@googlemail.com
