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| Rafael Robles Scott Twitter: @robles_scott |
He seguido con detenimiento la evolución del Tratado contra la Piratería (ACTA, por sus siglas en inglés). Muchos sectores de la sociedad se encuentran discutiendo y aportando sobre este controvertido Tratado Internacional. Una de las cosas más positivas que han ocurrido es que muchos de quienes aportan sus conclusiones son personas de las más diversas formaciones profesionales: ingenieros, activistas de Derechos Humanos, abogados, estudiantes. Su compromiso con el tema de las libertades en internet es algo sorprendente.
La intención de esta columna es aportar un sustento teórico jurídico de fondo a la discusión sobre ACTA. A últimas fechas, se dice que quienes están en contra de ACTA carecen de argumentos para continuar la crítica de este polémico instrumento internacional. Para ello, y por razones de extensión de esta columna, sólo abordaré el caso de las acciones de monitoreo que se prevén en el texto del Tratado Internacional. Un análisis semejante puede hacerse con el resto de las disposiciones del mismo aplicando el mismo modelo de pensamiento.
Sin pretender hacer una disertación teórica, hay que partir de un error que cometen los negociadores de ACTA: poner en un mismo plano de protección Derechos Fundamentales (refiriéndome a las libertades de los usuarios de internet y la privacidad de la navegación) y los Derechos Patrimoniales que puedan tener los autores a quienes protege este Tratado, como puede leerse en la parte de “Considerandos”, que a la letra dice:
“Considerando, que la observancia efectiva de los derechos de propiedad intelectual es crucial para sostener el crecimiento económico global y de todas las industrias;”
El objetivo de ACTA es la protección de los Derechos de Autor como lo acabamos de leer. Pero ningún derecho es válido si no se cuenta con mecanismos de sanción que le den aplicación práctica. Entonces, ¿qué mecanismos legales contempla ACTA para proteger esos derechos privados y patrimoniales (Derechos de autor) en la esfera digital?
“Cada una de las partes (países firmantes) podrá conceder, conforme a sus leyes y reglamentos, a sus autoridades competentes la facultad de ordenar a un proveedor de servicios en línea que divulgue de forma expedita a un titular de derechos, información suficiente para identificar a un suscriptor cuya cuenta se presume fue utilizada para llevar a cabo una infracción,”
Este es tal vez uno de los puntos más debatidos de ACTA, porque, en potencia, se faculta a proveedores privados de servicio de internet (Telmex, Axtel, Movistar, Megacable, por ejemplo) para vigilar las actividades de usuarios. Y por supuesto que en dicha vigilancia, derechos de privacidad, de libertad de expresión, de transmisión de conocimiento, corren un grave riesgo de ser vulnerados no por el Estado, sino directamente a manos de un particular.
En una tradición liberal, el pensamiento de John Locke encuentra presencia al considerar, desde hace 300 años, que los Derechos Patrimoniales son un Derecho Fundamental: el derecho que se tiene a la propiedad sobre las transformaciones que hace el humano en la naturaleza. Las obras artísticas o científicas son, por supuesto, fruto del trabajo humano, y es por ello que su disfrute encontró en los primeros movimientos constitucionalistas del mundo su inclusión en el texto de las cartas magnas. Pero en el constitucionalismo moderno, debemos ser muy cuidadosos en no ponerlos en el mismo plano de otro tipo de Derechos: los Derechos Fundamentales.
Lo anterior no quiere decir que un Derecho Patrimonial, como los que enarbola la defensa de ACTA, no sea protegido por el Derecho. Sin embargo, le da la posibilidad a su titular de disponer libremente de él, bajo la forma de contratos o cesiones. Es decir, el Derecho de Autor, a pesar de ser reconocido por las normas jurídicas, es un Derecho disponible por su titular; de tal suerte que, sin duda, el autor puede enriquecerse con su obra y disponer monetariamente del producto de su trabajo.
Por otro lado, los Derechos Fundamentales (como la libertad de expresión, la privacidad, el debido proceso) nos pertenecen a todos por el simple hecho de ser humanos y nadie puede disponer de ellos; mucho menos en una norma inferior a la Constitucional (un Tratado Internacional).
La confusión que se ha dado en los regímenes constitucionales como el que pertenecemos, es llamada por la Teoría Garantista como una serie de expectativas. Las libertades que ataca ACTA, son expectativas negativas: esperamos que el Estado (y los poderes particulares a los que me referiré posteriormente) NO las vulnere, las ataque o reduzca por cualquier medio. Las libertades clasificadas como “Derechos Fundamentales” entran en lo que la Teoría señala como la “Esfera de lo Indecidible”. Para explicarlo mejor, son figuras que nada ni nadie puede tocar, ya que no hay valor (axioma) superior a ellos. Son libertades que nos dotan de inmunidad ante cualquier injerencia externa, venga del Estado o bien de particulares (este último punto, aún en construcción en las Constituciones del mundo).
En sentido distinto, los Derechos Patrimoniales son expectativas positivas; es decir, se rigen por la posibilidad que el individuo ejerza mediante su capacidad. El autor de una obra al momento de disponer (económicamente) de sus derechos, ejercita positivamente esa expectativa, esa esperanza de que cuando decidiera contratar (hacer) lo hiciera al cobijo de la norma jurídica.
El grave riesgo que representa ACTA para los Derechos Fundamentales y que ha advertido la teoría constitucional es que en el momento que las dinámicas de mercado equiparan los Derechos Patrimoniales con los Derechos Fundamentales, poniéndolos en un mismo plano, los segundos pueden quedar absorbidos por las dinámicas voraces del libre mercado. Por lo tanto, y toda vez que Derechos Fundamentales (libertades constitucionales) son distintos a los Derechos Patrimoniales (derechos contractuales, económicos), los segundos deben encontrar un límite claro y robusto para no regular de ninguna manera a los primeros.
En consecuencia, en el supuesto de la entrada en vigor de ACTA, el Estado que apruebe este Tratado estará legitimando a un particular para que, en defensa de un Derecho Particular (derecho de autor), tenga posibilidad de violar un Derecho Fundamental.
El principal argumento en contra de ACTA es la peligrosa confusión que se tiene de pensar que Derechos Patrimoniales y Derechos Fundamentales se encuentran en la misma categoría. La mezcla indiscriminada de ellos en legislación del más alto rango (Tratados Internacionales, Constituciones), es el síntoma inequívoco de la corrosión que hace el libre mercado de los sistemas democráticos constitucionales del siglo XXI.
Egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM, Maestría en Políticas Públicas con especialidad en Ciencias Sociales por El Colegio de Sonora. Actualmente, Profesor Investigador de la Universidad del Valle de México, campus Hermosillo. Twitter: @robles_scott
