"En Apatzingán, Morelos inició un proceso constitucional del que nos sentimos orgullosos, que nos llevó a adoptar el sistema republicano y federal en 1824; el Estado laico en 1857 y las reivindicaciones sociales en 1917, ¡Cada Constitución ha señalado el principio de un nuevo ciclo histórico!............La prueba irrefutable de que el ordenamiento constitucional ha sido rebasado, es el número y frecuencia de sus reformas. Podríamos hacer como don Venustiano Carranza: un recuento de los incumplimientos, de las deformaciones y de las adulteraciones consentidas en el texto constitucional. Precisamente uno de los argumentos esgrimidos en 1916 para convocar al Constituyente, fue que la Carta de 1957 había sido modificada en 49 artículos. Parece hoy igualmente concluyente el que se hayan superpuesto casi 400 reformas a la Constitución de 1917...".
(5 de febrero de 2001, palabras de Vicente Fox).
El sábado 5 de febrero, nuestra Constitución Política cumplió 94 años de vigencia. Hace 10 años, Vicente Fox pronunció un discurso en el que se planteaba renovar la Constitución, la necesidad de revisar en su totalidad la Ley Fundamental del país para darle un nuevo cauce a las relaciones entre el Estado y los gobernados y entre los poderes del Estado, para darle coherencia y sobre todo normatividad. Era un excelente momento para el planteamiento. México lograba la alternancia y confirmaba de lleno su camino en la transición democrática. México quería ser democrático, quería ser un Estado Constitucional. Quería.
Las palabras se las lleva el viento y la reforma del Estado ha estado, como un fantasma, rondando nuestras instituciones. Se hacen, como siempre, reformas pareceladas que muchas veces quitan coherencia a la Constitución, y que, a veces, incluso contradicen sus principios.
Desde las elecciones de 2000, México pasa por un cambio político y social que nos lleva a considerar como necesario un cambio constitucional para darle cauce a las renovadas aspiraciones. Desde entonces, importantes voces mexicanas en la academia, la política y la iniciativa privada, se han pronunciado por una nueva Constitución o, mínimo, por una revisión profunda del texto vigente.
Durante la transición de 2000, se realizaron foros y mesas de trabajo para plantear una reforma del Estado. Se convocó, en diversos foros, a académicos, especialistas y políticos de todos los colores y se reflexionó acerca de la imperiosa necesidad de revisar y adecuar nuestra Constitución a los nuevos retos. Se publicaron sendos estudios. Entre ellos, el de Porfirio Muñoz Ledo, quien entre julio y diciembre estuvo encargado de este tema dentro del equipo de transición de Fox, realizó una importante labor de consulta y preparación de propuestas con académicos y personalidades. Existe una publicación con las propuestas. El ego enorme del Presidente Fox chocó con el no menos grande de Muñoz Ledo. Muñoz Ledo acabó en Bélgica, el esfuerzo de muchos quedó como ejercicio académico y nuestra Constitución quedó intacta, con algunos remaches menores que la hicieron más frankensteiniana.
Hoy, a 191 decretos de reforma, a nuestra Constitución le falta normatividad y coherencia. México vive un constitucionalismo formal y ordinario, como si inscribir algo en ella implicara, mágicamente, su cumplimiento y como si reformar la Constitución fuera el método regular de su actualización. Lo fundamental es la materia constitucional y no al revés, la constitucionalización de materias ajenas. La reforma debe ser extraordinaria, debe ser el caso extremo y no la orden del día de cada jueves, ni la ocurrencia de legisladores o partidos por quedar bien en la tribuna o atraer votos. En 2009 el Presidente de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados informó que existían más de mil iniciativas de reforma en la “congeladora”.
En los últimos 10 años la Constitución mexicana ha sido reformada en 40 ocasiones (cuento el número de decretos publicados entre 2001 y 2010, números 151 a 191). Las reformas van desde la modificación de la palabra “capacidades diferentes” por la de “discapacidades” en el artículo 1°, hasta reformas de gran envergadura como la reforma penal.
Las grandes reformas, por sus implicaciones políticas y/o por el número de artículos que modifican o adicionan, fueron:
la indígena en agosto de 2001;
la reforma que remueve del texto los “departamentos administrativos” de agosto de 2007;
la reforma electoral de noviembre de 2007;
la reforma sobre fiscalización de recursos públicos de mayo de 2008;
la reforma penal de junio de 2008; y
la reforma sobre remuneraciones a los servidores públicos de agosto de 2009.
Las reformas que considero que representan cambios positivos e importantes serían:
La inclusión de la prohibición de discriminación en el artículo 1°
la responsabilidad patrimonial del Estado (art. 113);
la obligatoriedad de la educación preescolar (art. 3° y 31);
la posibilidad de recuperar la nacionalidad perdida (reforma al segundo transitorio del decreto del 20 de marzo de 1997);
la abolición de la pena de muerte y el derecho al debido proceso (art. 14 y 22);
el nuevo sistema de justicia para adolescentes (art. 18);
la autonomía del INEGI (art. 26);
la facultad de la CNDH para interponer acciones de inconstitucionalidad ( Art. 105);
los principios y bases para el ejercicio del derecho de acceso a la información (art. 6);
el derecho de réplica (art. 6);
el sistema propaganda electoral (art. 41);
la facultad para desaplicar leyes contrarias a la Constitución del Tribunal Electoral (art. 99) ;
responsabilidad a los servidores públicos de los organismos autónomos (art. 108);
aplicación imparcial de recursos y límites a la propaganda de poderes públicos, órganos autónomos, dependencias y entidades de la administración pública (art. 134);
defensoría pública y servicio civil de carrera para los defensores (art. 17);
las nuevas bases para la organización del sistema penitenciario (art. 18);
la introducción del proceso penal acusatorio y oral, la presunción de inocencia, la nulidad de pruebas obtenidas mediante violación a los derechos fundamentales (art. 20);
las bases mínimas a que se sujeta el Sistema Nacional de Seguridad Pública (art. 21);
el principio de la proporcionalidad de las penas (art. 22);
la comparecencia, interpelaciones y solicitudes de información a los Secretarios de Despacho por parte de los legisladores en el Congreso (art. 93);
la posibilidad de que el Presidente se ausente del territorio durante 7 días sin que sea necesario el permiso del Congreso (art. 88);
el derecho al acceso a la cultura y el ejercicio de los derechos culturales (art. 4°);
la protección de los datos personales (art. 16); y
las acciones colectivas (art. 17).
Por otro lado, existen algunas modificaciones negativas, ya sea porque limitan derechos de forma injustificada o porque presentan problemas para el sistema constitucional:
la aceptación condicionada y caso por caso de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Se debe aceptar sin condiciones (art. 21);
la reforma a la fracción XXI del artículo 73 que determina que leyes federales establecerán la concurrencia entre la Federación y los estados en materia de delitos federales. Esta disposición es absurda y da al traste con el principio federal. (Ver mis nota acá y acá);
la reforma al artículo 41 me parece demasiado detallada y larga para ser una norma constitucional. Pienso que en ella deben estar las bases y principios generales y no las reglas para el proceso electoral;
la reforma penal contiene muchas cuestiones criticables, sin ser exhaustiva, me parecen problemáticas las siguientes modificaciones y/o adiciones: la desaparición y sustitución por otros de los conceptos de “cuerpo del delito” y “hacer probable la responsabilidad” que cambian los requisitos para librar órdenes de aprehensión, la constitucionalización del arraigo, las excepciones para “otros internos que requieran medidas especiales de seguridad”, la facultad discrecional para que el Ministerio Público considere “criterios de oportunidad” para ejercitar la acción penal y la extinción de dominio;
la anulación de la obligación del Ejecutivo de asistir a la apertura del primer periodo ordinario de sesiones del Congreso para dar el informe sobre el estado que guarda su administración (art. 69).
Otras reformas:
quórum para la apertura de sesiones de las Cámaras y procedimiento para cubrir vacantes (art. 63 y 77);
fecha para hacer llegar la Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos cambia al 8 de septiembre (art. 74);
ampliación del segundo periodo de sesiones del Congreso, comienza el 1° de febrero, en lugar del 15 de marzo (art. 65);
resolución de conflictos de límites entre entidades federativas (art. 46, 73, 76 y 105);
en materia de política exterior se amplían las facultades del Senado y del Ejecutivo (art. 76 y 89);
se modifican los requisitos para ser Presidente, ciertos funcionarios deberán separarse de su puesto seis meses antes de la elección (art. 82);
se modifican los requisitos para ser Diputado, se especifican los tiempos para separación del encargo antes de la elección (art. 55);
creación del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal (art. 122);
el artículo 73 fue reformado durante este periodo 15 veces. Además de lo arriba mencionado, se adiciona: la facultad para legislar en materia de turismo, para expedir leyes en materia de seguridad nacional, para expedir leyes en materia de pesca y acuacultura, para expedir leyes en materia de información estadística y geografíca de interés nacional, legislar sobre sustancias químicas, explosivos y pirotecnia, para expedir leyes en materia de sociedades cooperativas, para expedir leyes en materia de acceso a la cultura y para legislar en materia de protección de datos personales en posesión de particulares.
Vale la pena mencionar la reforma que se encuentra en proceso de aprobación. Se trata de una reforma que, de ser aprobada de acuerdo con el procedimiento del artículo 135 constitucional, modificaría 11 artículos. La reforma en materia de derechos humanos significaría un parteaguas para el reconocimiento, protección y promoción de los derechos humanos en México. Diego Valadés, a propósito del debate acerca de la necesidad de darnos un nuevo orden fundamental, ha comentado que “sólo una reforma de excepcional importancia podría restituir tanto el prestigio, como la pérdida de adhesión espontánea a la Constitución”, pienso que esta reforma en materia de derechos humanos podría conseguirlo, pues se trata de una modificación que daría coherencia a las normas que garantizan nuestros derechos, además de colocar a México a la vanguardia con el derecho internacional de los Derechos Humanos.
Sin embargo, es inquietante que desde aquél verano de 2000 se habla de una revisión o de la creación de una nueva Constitución y poco más de diez años después, no hayamos podido hacer nada.
Las más de 500 reformas –por artículo- que nuestra Ley Fundamental ha sufrido, han llevado a desvirtuar la Norma y a comprenderla como un "programa de Gobierno" o una “carta de buenas intenciones”, más que como la Norma Fundamental del Estado mexicano. Francisco Fernández Segado, jurista español, explica lo que él llama "la superficialidad del constitucionalismo" a través de “la ausencia de un Estado fuerte, la inexistencia de una clara diferenciación entre el poder social y el poder gubernamental y el carácter partidista de las constituciones, que se limita a reflejar el programa político del partido con mayor fuerza en la Asamblea Constituyente lo que se traduce en la reticencia de las restantes fuerzas políticas a aceptar como Ley Fundamental común la que consideraban elaborada por un solo partido y en su exclusivo beneficio.” Considero que el constitucionalismo mexicano no se encuentra muy lejos de lo descrito por Fernández Segado, el hecho de que hoy se adolezca de normatividad constitucional se debe a la superficialidad con que políticos y, también, juristas han actuado nuestra Ley Fundamental.
Como una idea básica del liberalismo, las constituciones fue concebidas como el límite al poder público, como la garantía de los derechos del hombre y el pacto social que el pueblo arreglaba para dirigir su Estado hacia un Estado Libre. Poco a poco se fue comprendiendo la necesidad de que la Constitución, además, fungiera como la Norma de Normas, como la fuente del ordenamiento jurídico y de esta forma se concibe a la Ley Fundamental como el vínculo de supremacía y de normatividad.
El problema del constitucionalismo mexicano del siglo XX se encontraba en el fuerte presidencialismo –de hecho y de Derecho-, pues al no existir una verdadera división de poderes, el control constitucional de interpretación y producción de normas subconstitucionales, así como el de reforma recayó en el Ejecutivo, de manera que se le concedió un enorme poder político al adecuar e interpretar la Constitución con ánimo legitimador. El Ejecutivo rompió el vínculo de supremacía y normatividad constitucional al no respetarlo y no tener límites para su adaptación, por ello durante varios años gozó de un enorme poder político en el orden jurídico-constitucional. La producción de normas, la aplicación y la interpretación, fueron controlados por un Presidencialismo fuerte que gobernaba a los Poderes Legislativo y Judicial, haciendo de la Constitución una norma ordinaria que podía ser cambiada y transformada dependiendo de las circunstancias.
A pesar de que se cuenta, formalmente, con la posibilidad del control de constitucionalidad difuso á la norteamericana (art. 133), no fue sino hasta 1994, con la reforma judicial, que se rediseñaron las facultades de la Suprema Corte para convertirla en un verdadero Tribunal Constitucional. Con ello se logró controlar la unidad del sistema y en consecuencia, garantizar la normatividad constitucional. Desde 1997 el PRI perdió la mayoría en el Congreso, lo que implicó la activación –todavía bastante timorata- de las facultades de control del Legislativo hacia el Ejecutivo. Aún así, hoy sigue siendo indispensable redefinir las relaciones entre los tres poderes, entre éstos y los organismos autónomos, replantear el Federalismo que tiende hacia un centralismo arrogante y voraz. Urge dotar al Distrito Federal de autonomía por medio de una Constitución, una ciudad con más de 8 millones de personas no puede seguir a merced de los legisladores federales. En materia de derechos, además de la reforma por resolverse, hace falta hacerlos vigentes y con verdadera fuerza normativa, que los mexicanos nos apropiemos de ellos, que conozcamos cuáles son y cómo podemos exigirlos. En fin, hace falta meditar y rediseñar el Estado Constitucional mexicano de acuerdo a lo que queremos los mexicanos hoy, de cara al futuro.
Hay que plantearnos ¿Qué futuro le espera a la Constitución de ‘17? ¿Tiene las cualidades necesarias para continuar siendo nuestro marco jurídico? Una constitución democrática tiene como función garantizar la equidad en la comunidad. Sea cual sea el entendimiento que se tenga de la Constitución, liberal o comunitario, hoy en día se comparte la idea de que la Norma Fundamental no puede ser vista como un conjunto de dogmas sino como un conjunto de normas que se deben ir acoplando a los cambios históricos que el Estado Constitucional vive. Las sociedades modernas no son homogéneas y la pluralidad de visiones y convicciones son un reto para las constituciones normativas. El marco normativo constitucional debe permitir una política constitucional plural, que garantice, pero también que fomente el pluralismo.
El problema que la Constitución de 1917 enfrenta entrando al siglo XXI es el de su legitimidad y eficacia. Ciertamente, la Norma Suprema de nuestro país carece de normatividad pues el sentimiento constitucional mexicano ha sido conducido de una manera equivocada. Ya lo he dicho muchas veces, los niños y adolescentes pasan más horas al día rindiendo honores a la bandera que leyendo nuestra Constitución.
Alguna vez me pronuncié en contra de una nueva, y abogué por una revisión, pues encontraba problemas en la legitimación de un Constituyente (Mundo del Abogado septiembre 2001, año 4, No. 29). Sin embargo, hoy, pienso que sí es indispensable una nueva Constitución. Pienso que sería, visto prácticamente, lo más lógico para darle orden y coherencia, para adecuarla a nuestras aspiraciones democráticas y de respeto a los derechos humanos. No, no creo que el nuevo documento difiera en gran cosa del actual, pero sí sería internamente congruente. La Constitución es un sistema, sus normas se encuentran interrelacionadas, dependen unas de otras, y sólo con una Constitución unificada, lógica y consecuente pueden protegerse eficazmente las libertades y derechos, y puede tenerse un constitucionalismo que despliegue toda su fuerza normativa. Una Constitución desarreglada como la actual, no inspira una voluntad de vivir en Constitución.
Por otro lado, el simbolismo refundacional sería importante para provocar su apropiación por los mexicanos. Hoy la Constitución no es entendida como un Código nuestro, sino como algo de “los políticos”. No hay vocación para realizarla. Para ello, encuentro indispensable que su diseño y discusión sean realizados a través de medios democráticos y transparentes, y su aprobación por la vía del referéndum popular, pues creo que la eficacia constitucional se encuentra directamente en el sentimiento constitucional de ese Estado, es decir, no sólo en la voluntad de realizar la Constitución de sus gobernantes, sino también de su pueblo de exigirla.
Ahora bien, es verdad que la eficacia constitucional no se encuentra nada más creando otra suponiendo su perfección, la comprensión de ese vínculo de supremacía y normatividad que la Constitución crea es el orden constitucional que un pueblo espera, pero mientras ese pueblo no quiera vivir en Constitución y sus gobernantes no ejerzan el poder en Constitución, no habrá Constitución perfecta que asegure un Estado Constitucional Democrático. Entonces la pregunta es ¿Queremos?
Consultora jurídica Ombudsgay-i(dh)eas. Constitucionalista y ensayista. Autora del blog:Gera´s Place. Se ha dedicado principalmente a temas relacionados con derechos fundamentales y teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en la Universidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace. geraldinagvh@googlemail.com
